1.  Legea nr.77/2016 privind darea în plată a unor imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite[1], este o lege de protecție a consumatorilor, menită prin definiție a deroga de…

DistribuieShare on FacebookShare on Google+Tweet about this on Twitter
Despre constituționalitatea Legii Dării în Plată (și despre unele neînțelegeri majore și regretabile)

Despre constituționalitatea Legii Dării în Plată (și despre unele neînțelegeri majore și regretabile)

1.  Legea nr.77/2016 privind darea în plată a unor imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite[1], este o lege de protecție a consumatorilor, menită prin definiție a deroga de la dreptul comun, adică de la Codul civil. A analiza această lege prin raportare la regulile din dreptul comun este o greșeală conceptuală gravă.

Legislația protecției consumatorilor pornește de la premisele inegalității economice, juridice și tehnice în care se găsesc profesionistul și consumatorul atunci când contractează, inegalitate de natură a impune pe scară largă, contra voinței consumatorului, contracte de adeziune, preformulate, care exclud negocierea (deci și libertatea contractuală), în care dezechilibrul între drepturile și obligațiile părților este prezumat și în legatură cu care există temerea unor abuzuri de putere economică a profesionistului,o putere disproporționată în raport de consumator. De aceea, consumatorul este văzut ca o potentială victimă a acestor dezechilibre și abuzuri, legiuitorul creând atât un sistem de prezumții legale de lipsă a negocierii, de dezechilibru al prestațiilor părților și de rea-credință a profesionistului, cât și mecanisme administrative, judiciare și chiar legislative (de natura intervenției în contracte) în vederea re-echilibrării acestor raporturi juridice, esențialmente inegale la origine. În plus, legislația protecției consumatorilor are și un pronunțat caracter sancționatoriu și preventiv, fiind menită a combate atât abuzul concret de putere economică al unui profesionist anume, cât și tentațiile tuturor celorlați de a abuza de puterealor economică.

Legislația protecției consumatorului face parte din așa-numita “ordine publică economică de protecție”, care constă în reglementările imperative care limitează libertatea de a voință în contractele în care există o inegalitate economică marcantă între profesioniști și simpli particulari, pentru a-l apăra pe contractantul mai slab împotriva celui mai puternic din punct de vedere economic[2].

Conform jurisprudenței constante a CJUE, sistemul de protecție pus în aplicare prin legislația protectiei consumatorilor se bazează pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de inferioritate față de un vânzător sau un furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, situație care îl conduce la adeziunea la condițiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influență asupra conținutului acestora[3]. CJUE a subliniat de asemenea, în mai multe ocazii, că situația de inegalitate care există între consumator și vânzător sau furnizor nu poate fi compensată decât printr-o intervenție pozitivă, exterioară părților la contract[4]. Asadar, interventia legiuitorului în contractele de acest gen este nu doar o obișnuință, ci chiar o necesitate[5].

Desigur însă că, dincolo de aceste dispoziții speciale din materia protecției consumatorului sau, după caz, în lipsa acestora, se aplică dreptul comun, așa cum este, de altfel, și firesc.

De precizat că, încă din art.1, legea statuează căea nu se aplică decât consumatorilor în relațiile lor cu băncile, instituțiile financiare non-bancare și colectorii de creanțe, nu și profesioniștilor. În cazul în care un debitor care declanșează procedura dării în plată este profesionist (spre exemplu, dezvoltator imobiliar sau investitor în turismul rural), intenția sa de dare în plată va putea fi ușor barată în instanță, prin intermediul contestației pusă la indemana creditorului. Mai mult chiar, în cazul în care acel debitor este la granița celor două calități opuse (consumator – profesionist), este dreptul băncii de a proba că, în realitate, și acel debitor este un profesionist, și nu un simplu consumator, iar această probă va înlătura aplicarea legii DIP într-o asemenea cauză. Important de reținut (mai ales față de nenumăratele confuzii plantate în mentalul colectiv de opozanții legii DIP), este ca o persoană care are calitatea de profesionist și, în mod onest, vrea să se libereze de toate datoriile reziduale, va putea cere să i se aplice procedura falimentului reglementată de Legea insolvenței nr.85/2014, procedură care, după lichidarea tuturor bunurilor profesionistului, se termină cu ștergerea tuturor datoriilor (și, implicit, a datoriilor către bancă sau către alți creditori cu garanții care nu și-au putut încasa toată creanța din lichidarea bunurilor supuse garanției). Așadar, o persoană care știe că întrunește calitățile sau “calitățile” unui profesionist, nu are niciun motiv să iși complice existența apelând la legea DIP, expunându-se unor contestații ale băncilor, excepții de neconstituționalitate, campanii de presă negative furibunde și alte “bucurii” de acest gen, din moment ce poate, în orice moment, să apeleze la procedura falimentului pentru a ieși din afaceri și a-și curăța patrimoniul de datorii.

2.  Scopul fundamental al legii DIP este facilitarea negocierii între consumator și bancă, în vederea fie a reducerii poverii consumatorului, fie a înlăturării consecințelor ruinarii acestuia, ruinare cauzată de contracte împănate cu clauze abuzive, de punerea în vânzare de „produse financiare” toxice (în cadrul cărora tot riscul valutar, precum și tot riscul de dobândă și riscul devalorizării imobilelor date în garanție sunt puse în sarcina consumatorului) și de practici înșelătoare ale băncilor ori de comportamente abuzive ale colectorilor de creanță. Legea DIP intenționează să genereze un efect de levier favorabil consumatorului care, în mod normal, este lipsit de posibilitatea de a influența conținutul sau natura clauzelor contractului la momentul semnării sale, dar și de orice putere de negociere ulterioară a acestuia ori de un minim de ingăduință din partea creditorilor. Toți cei implicați în această problemă stringentă a lumii contemporane cunosc această realitate: acești debitori nu au fost luați în seamă până în prezent, cu toate insistențele acestora, iar mecanismele administrative și judiciare de protecție a acestora au funcționat sporadic și cu efecte limitate la un număr mic de consumatori care au avut curajul, răbdarea și răgazul să apeleze la ele. Creditorii nerezonabili sau indolenți, precum și cei care preferă să marcheze pierderile prin cesionarea pe valori ridicole a creditelor neperformante către colectorii de creanțe, în detrimentul negocierii cu debitorii, sunt determinati, prin efectul de levier generat de legea DIP, să negocieze, în caz contrar urmând a fi sancționați cu transferul judiciar al proprietății asupra imobilului ipotecat. Iar la acest transfer de drept de proprietate nu se ajunge decât în extremis, în lipsa oricărei alte soluții pentru debitorul supra-îndatorat.

3.  Pașii procedurali în ritmul cărora se derulează comportamentul destinatarilor legii DIP sunt trei:

(i) într-o primă etapă, debitorul trimite creditorului ipotecar o notificare oficială, emisăde un avocat, un executor judecătoresc sau de un notar; după notificare, începe să curgă un termen de minim 30 de zile (acest primtermen poate fi stabilit de la început pentru un număr mai mare de zile sau poate fi prelungit prin acordul părților, dar el nu poate depăși un termen rezonabil, întrucât, altfel, s-ar trece în zona abuzului de drept); în această perioadă, părțile sunt determinate să negocieze, levierul în favoarea consumatorului constând în faptul că, pe perioada procedurii de dare în plată, efectele contractului sunt inghețate, debitorul nefiind obligat să platească băncii nimic pe perioada procedurii; din acest punct de vedere, mecanismul legii DIP seamănă cu o procedură simplificată de insolvență; rezultatul negocierii poate consta, după caz, într-o reducere a poverii debitorului (reducerea se va efectua într-o asemenea manieră încât debitorul, cu veniturile curente și cu cele prognozate pentru perioada de timp ramasă din contract, să iși poată executa obligațiile) sau în preluarea amiabilă în proprietate a imobilului ipotecat în vederea stergerii datoriei; ambele variante sunt rezultatul acordului părților, deci al unui amendament la contract sau, dupa caz, al unui nou contract al părților, dar unul negociat, de data aceasta;

(ii) într-o a doua etapă, care se începe doar în ipoteza eșecului primului pas al procedurii, creditorul este invitat să se prezinte la notar, în două zile succesive, în vederea autentificării actului de transfer al dreptului de proprietate asupra imobilului ipotecat în schimbul ștergerii de datorie; dacă creditorul este prezent și este de acord să semneze, suntem în prezența unui contract de dare în plată, în exact fizionomia pe care Codul civil, la art. 1492, i-o fixează;

(iii) a treia etapă se declanșează doar în ipoteza eșecului celei de-a doua etape a procedurii și doar cu titlu de sancțiune și se termină (de regulă) cu pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de act autentic de transfer al dreptului de proprietate asupra imobilului; o hotărâre judiciară care poate ține loc de act autentic de înstrăinare a unui bun imobil poate fi pronunțată și în condițiile art. 1669 Cciv, în procedura reglementată de legea DIP, înscrisul care, prin hotărâre judecatorească, se perfectează în act de transfer de proprietate,fiind nimic altceva decât ipoteca, un contract accesoriu contractului de împrumut, dar care conține o evaluare a imobilului dat în garanție, o clauză de stil din care rezultă că părțile au agreat că valoarea imobilului acoperă întreaga valoare a creanței, cu tot cu accesoriile sale, precum și acceptul (tacit sau expres) ca, în caz de neexecutare a obligației, imobilul să fie luat în plată în vederea stingerii datoriei; în consecință, legea DIP nu derogă de la Codul civil în această privință ci, dimpotrivă, îi conferă valențe noi.

Așadar, legea instituie două mecanisme a căror natură contractuală este peremptorie (vorbim de o reducere a poverii sau de o preluare în plată amiabilă, în pasul unu, și de o autentificare a unei dări în plată, în schimbul liberării de datorie, în pasul doi) precum și un mecanism judiciar care ține loc de contract. Nimic nu impiedică părțile ca, la trecerea în pasul doi sau chiar trei, să decidă împreună (iar acest lucru ar însemna, din nou, contracte) alte soluții decât transferul dreptului de proprietate asupra imobilului ipotecat în schimbul liberării debitorului. Spre exemplu, chiar în fața instanței, părțile pot efectua o tranzacție prin care să se evite procesul, precum și transferul dreptului de proprietate, în schimbul unei soluții de reducere a poverii sau, după caz, în schimbul unei soluții locative pentru debitor și familia sa, care să rămână în imobil, plătind creditorului o chirie, ulterior convertibilă în rată a unui nou credit etc.

Cu excepția celor de rea-credință, precum și a celor plătiți să fie subiectivi, este evident pentru toată lumea că legea DIP nu conține nicio intervenție în contract (și aceasta chiar dacă legislația protecției consumatorilor nu numai că nu ar interzice, dar chiar ar face necesară o astfel de intervenție în cazuri de încălcare evidenta și constantă a drepturilor și intereselor consumatorilor).

De fapt, legea conține un mecanism suplu și eficient de soluționare a situației de supra-îndatorare a debitorului, situație care, oricum, este prejudiciabilă în primul rând pentru bancă. Într-adevar, un debitor neperformant este un cost suplimentar pentru bancă (provizioane, costuri legale și executoriale, costuri de administrare a imobilului grevat de ipoteca etc.) și, întrucât „nu poți lua camașa de pe un om dezbrăcat[6]”, banca va fi obligată fie să șteargă datoria, la un moment dat, fie să o vândă unui colector de creanțe la prețuri ridicole.

4.  În legatură cu pretinsa retroactivitate, trebuie spus clar și răspicat că, dacă legea DIP nu s-ar aplica și contractelor aflate în derulare la data edictării sale, ea ar deveni complet inutilă, întrucât OUG nr. 52/2016, care transpune (tardiv) în legislația noastră Directiva 2014/17 privind creditele imobiliare, se aplică doar contractelor care se vor fi încheiat după intrarea sa în vigoare. În acest fel, nu numai că s-ar crea o situație de inadmisibilă discriminare în favoarea consumatorilor de credite de retail încheiate după intrarea în vigoare a OUG nr.52/2016 (care prevede o formă de dare în plată destul de protectivă pentru aceștia) și în defavoarea celor care au avut neșansa de a încheia astfel de contracte înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 52/2016, dar îi va transforma pe aceștia din urma în captivi pe viață ai unor contracte care, foarte curând, vor face din ei niște cazuri sociale, de persoane fără locuință, întrucât starea lor de supra-îndatorare va genera executarea silită prin punerea în vânzare a caselor lor și, ulterior, evacuarea din aceste case. Cei care, pentru a-și achita ratele exorbitante ale acestor credite (acordate iresponsabil de ușor în anii 2006-2008) sau, după caz, datoriile către colectorii de creanță cărora le-au căzut victime din rațiuni de „curățare” a portofoliului băncilor, au plecat la muncă în străinătate, lăsându-și copiii minori în grija rudelor, vor fi descoperit că eforturile și sacrificiile lor au fost zadarnice. De altfel, de aici rezultă și interesul public pentru ca legea să se aplice și contractelor în derulare, mai ales că este vorba de a crea consumatorilor o situație mai bună decât cea stabilită de minimis de legislația europeană.

Unii teoreticieni au fost de părere că, decât să apeleze la legea DIP (legea pe care au calificat-o în fel și chip, de la „folclor juridic” la „anomalie juridică”, până la „așa-zisa lege” sau „lex simulata” și câte și mai câte[7]), consumatorii ar putea să apeleze la instituția revizuirii contractului prin impreviziune, iar acest lucru ar fi preferabil „auto-evacuării” din propria casă[8]. Numai că, și această instituție, prevăzută doar de Codul civil din 1 octombrie 2011, este înlăturată de la aplicare față de cei care aveau contracte încheiate înainte de intrarea în vigoare a noului cod civil. Regula rezultă din art. 102 din Legea nr.71/2011 de punere în aplicare a codului civil și este foarte problematică din perspectiva non-discriminării prevăzute de Constituție. Dar ea ridică o problemă opusă retroactivității, căci face să supraviețuiască, pentru o categorie largă de debitori care au avut „neșansa” de a încheia contracte înainte de 2011, o lege veche, abrogată, care devine, astfel, ultra-activă. Iar ultra-activitatea legii vechi e mai rea decât retro-activitatea, căci determină nu numai discriminare, ci și supraviețuirea unor reguli, uzanțe sau practici vechi, revolute, condamnate de noua lege.

Interesant este că, privită din perspectiva contractului de garanție, și nu exclusiv din perspectiva contractului de împrumut, este evident că legea DIP, care se referă doar la imobilele ipotecate care ar putea fi date în plată în vederea eliberării de datorie, nici măcar nu pune problema retroactivității. Contractul de ipotecă, accesoriu obligatoriu al oricărui contract de credit ipotecar sau imobiliar, conține referirea la evaluarea imobilului luat în garanție (aceasta fiind, conform reglementărilor prudențiale bancare, de minim 133% din valoarea creditului), dar și clauza –stil conform căreia valoarea evaluată acoperă întreaga creanță, precum și accesoriile sale. A transforma această ipotecă în proprietate nu înseamnă decât a da efect unui contract, așa cum a fost el încheiat. A decide altfel, ar însemna a se pune în sarcina consumatorului nu numai riscul total de dobânda și riscul total valutar (ceea ce, oricum, este excesiv, dovada stând miile de decizii judiciare care sancționează acest abuz de putere economică, fie prin eliminarea din contracte a clauzelor abuzive relative la dobânzi și la costurile ascunse, suplimentare sau excesive, fie prin înghețarea cursului de schimb), ci și riscul de devalorizare a imobilului pus în garanție, ceea ce este profund inechitabil.

O lege aplicabilă și contractelor aflate în derulare la data edictării sale, chiar și în cazul în care ele s-ar afla în fața organelor judiciare ca obiect al unor litigii, elimină discriminarea între persoane aflate în aceeași situație. De aceea, o astfel de lege nu încalcă principiul procesului echitabil[9]. Dimpotrivă, de-abia în momentul în care legea ar fi cantonată la contractele încheiate după data intrării în vigoare, fiindu-i refuzate efectele față de contractele aflate în derulare, legea ar deveni contrară Constituției, întrucât ea nu ar mai fi o lege dreaptă, reluând discriminarea pe care o practică în prezent art.102 din Legea nr.71/2011 de punere în aplicare a Codului civil și OUG nr.52/2016 privind creditele imobiliare. Or, conform art. 1 alin. din Constituție, România este un stat de drept, democratic și social, în care dreptatea, demnitatea omului și drepturile și libertățile cetațenești, sunt valori supreme și sunt garantate. Dreptatea este una dintre fundamentele constituționale ale Statului român, fără de care nu există democrație și nici stat de drept. Nu este permisăemiterea unor legi ne-drepte, așa cum ar fi legea dării în plată, dacă din ea ar fi eliminat art. 11 care, în mod clar, predictibil, statuează că legea se aplică și contractelor aflate în derulare la data apariției sale și aceasta tocmai pentru echilibrarea acestor contracte.

În orice caz, părțile unui contract aflat în curs de derulare în momentul intrării în vigoare a legii noi își văd segmentate în două categorii distincte drepturile și obligațiile generate de acel contract: efecte deja epuizate înainte de intrarea în vigoare a legii noi și efecte care continuă să se producă și după acest moment. A aplica legea nouă efectelor care continuă să se producă după data intrării sale în vigoare nu înseamnă a da efect retroactiv legii noi, ci a face aplicarea imediată a acesteia, refuzând efecte ultra-active legii vechi. Este o concluzie simplă, care rezultă, de altfel, și din art. 6 alin.6 Cciv („dispozițiile legii noi sunt de asemenea aplicabile și efectelor viitoare ale situațiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din […] raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, […] dacă aceste situații juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi”). Pe de altă parte, efectele deja epuizate ale contractului rămân supuse legii vechi: avansul plătit de consumator pentru a cumpăra pe credit imobilul, precum și ratele achitate până în acel moment rămân în patrimoniul băncii, nefiind afectate de noua lege.

Aplicabilitatea unei legi la contractele aflate în derulare în momentul edictării sale este acceptată atât în jurisprudența CJUE, cât și în jurisprudența recentă a Curții Constituționale, precum și în jurisprudența relativ recentă a ICCJ.

Astfel, în cauza ANPC Călărași contra Volksbank (C – 602/10), CJUE a statuat ca o lege de protecție a consumatorilor, așa cum este OUG nr.50/2010, poate fi aplicată și contractelor în derulare la data edicătarii sale, cu condiția să reglementeze condiții mai favorabile consumatorilor.

Recent, prin Decizia nr. 245/2016, Curtea Constițională, având de analizat mai multe excepții de neconstituționalitate privitoare la art. 12-13 din Legea clauzelor abuzive nr.193/2000 (atacate de bănci pentru motivul că ar fi retroactivă), a decis că legea nu este retroactivă, din moment ce nu afectează drepturile și obligațiile deja epuizate înainte de intrarea în vigoare a legii noi, efectele acesteia fiind doar pentru viitor. Or, legea ar fi retroactivă doar dacă ar modifica situații pentru trecut, iar nu atunci când reglementează diferit de legea veche o situație juridică pentru viitor. În acest fel, legea nu face altceva decât să refuze supraviețuirea legii vechi. Soluția este în linie cu foarte multe alte decizii pronunțate de CCR în ultima vreme, inclusiv în acest domeniu al protecției consumatorilor, cum ar fi Decizia nr. 1.321 din 11 octombrie 2011 privitoare la OG nr.21/1992 privind protecția consumatorilor[10]sau Decizia nr. 887/15.12.2015 privind legea nr.20/2015 privind recuperarea ajutorului de stat[11].

Într-un recurs în interesul legii, ICCJ a conchis, prin Decizia nr. 13 din 20.03.2006, ca „ori de câte ori o lege ulterioară modifică efectele viitoare ale unor specii de contracte sau le exclude, pentru satisfacerea unui interes de ordine publică, trebuie să se considere că dispoziția modificatoare sau prohibitivă a legii ulterioare se aplică și la efectele nerealizate ale contractului încheiat anterior, pentru motivul că ordinea publică, astfel cum legiuitorul o stabilește, trebuie să aibă, prin esența ei, un caracter de unitate și de uniformă obligativitate pentru toți, neputând prevala legea privată a contractului asupra dispozițiilor legale de interes public”.

În doctrină[12] s-a arătat că legiuitorul poate, pentru considerente de ordin public, să intervină cu consecințe modificatoare ori chiar extinctive asupra unor contracte în curs, prin norme imperative de imediată aplicare, cuprinse într-o lege nouă care modifică sau sting normele private generate de contract, ca expresie a voinței părților contractante.

5.  În susținerea unei alte excepții de neconstițutionalitate, opozanții legii DIP clameazăpierderi din aplicarea legii, pierderi care le-ar încălca dreptul de proprietate, garantat de art. 44 din Constituție.

Dar s-a trecut mult prea ușor peste realitățile ecomomice impuse de contractele de adeziune puse pe piață de bănci în anii 2006-2008, cu acordul (implicit sau chiar expres) al BNR. La contractarea unui credit ipotecar sau imobiliar, consumatorul trebuie să achite din fonduri proprii un avans situat, de regulă, la un sfert din valoarea imobilului ipotecat. Primii ani ai contractului (8-10 ani), consumatorul plătește mai mult costuri ale creditului și mai puțin principalul, ceea ce duce la un volum de plăți care, deseori, acoperă tot profitul estimat de bancă. În plus, în urmarea operațiunii de dare în plată, banca primește un imobil (acesta e o valoare reală, palpabilă, chiar dacă de multe ori reprezintă doar o fracție din evaluarea inițiala, evaluare făcută tot de bancă, pe cheltuiala debitorului). Nu este, deci, vorba, de o pierdere ci, cel mult, de o diminuare a profitului de cazinou cu care băncile din România s-au obișnuit în anii 2006-2008. Singurul care pierde cu adevărat este consumatorul – căci el pierde și casa, și avansul plătit la încheierea contractului, și ratele și dobânzile plătite până în prezent și face asta în schimbul proprietății pe veniturile sale viitoare dar, mai ales, în schimbul libertății sale. Un consumator va face acest gest doar in extremis, adică doar atunci nu va putea identifica alte metode de a ieși din captivitatea impusă de contractul de credit.

Pentru a-și clama protecția proprietății băncile invocă o creanță, și nu un bun. Dar creanța – cu excepția unor situații foarte speciale, rezumate mai jos – nu se poate confunda cu bunul sau cu proprietatea asupra unui bun.

Dreptul de creanță este un drept relativ. Realizarea sa depinde de o persoană, mai precis, de debitor. Dacă debitorul este solvabil, creanța poate fi realizată. Dacă debitorul este insolvabil, realizarea creanței este o iluzie sau cel mult o incertitudine. De altfel, dacă insolvabilitatea este cauzată de o un eveniment fortuit, debitorul este liberat de datorie (art.1643 Cciv). Așadar, creanța nu este în sine un bun, ci o posibilitate.

Proprietatea, în schimb, este un drept real. Existența sa nu e dependentă de o persoană anume, de comportamentul sau solvabilitatea sa, întrucât este un dreptopozabil erga omnes. Toată lumea are obligația generală de a se abține de la acte, fapte sau comportamente de natură a tulbura uzul sau liniștita posesie a bunului.

De aceea, a confunda creanța cu proprietatea este o greșeală conceptuală gravă.

Creanța poate fi considerată bun în sensul CEDO doar dacă poate fi calificatădrept speranță legitimă, în sensul Protocolului adițional nr. 1 la CEDO. Conceptul de speranță legitimă a fost explicitat înspeța Brumărescu, acest model de motivare regăsindu-se, ulterior, în foarte multe alte decizii ale CtEDO. Pensia, salariul, restituirea imobilului naționalizat sau despăgubirilecuvenite pentru cazul în care restituirea în natură nu ar mai fi posibilă, pot fi considerate speranțe legitime (și, totuși, Statul român le-a limitat drastic și în repetate rânduri, iar CCR și chiar CtEDO – mai ales în cauza pilot Atanasiu contra României din august 2010 – au considerat că aceste limitări sunt admisibile).

În orice caz, în analiza sintagmei „speranță legitimă”, accentul nu se pune neapărat pe speranță, pe dorința creditorului de a-și vedea creanța realizată, ci accentul se pune pe legitimitate: creditorul poate spera în realizarea creanței sale, dar această speranță trebuie să fie realistă, și nu fantezistă sau mitologică (wishfull thinking) și, mai ales, aceasta trebuie să aibă legitimitate. O creanță poate avea toate andosamentele, formulele legale și apostilele birocratice, dar dacă are în persoana debitorului un insolvabil sau o fantomă, devine o iluzie. O creanță poate fi legală, poate fi formal corect stabilită, dar dacă nu este și legitimă, atunci ea nu mai poate fi calificată „bun” în sensul CEDO și, deci, nici nu mai beneficiază de garanție sau protecție. Cu siguranță, nu poate fi considerată speranțărealistăo dorință de a încasa o creanță contra unui debitor care nu mai are niciun bun, creanță pe care banca o vinde colectorilor cu 1% din valoare. Cu certitudine nu este legitimă speranța de a încasa o creanță care conține costuri ascunse, valori artificial create sau calculate în sarcina debitorului ruinat și, mai ales, nu estelegitimă speranța realizării unei creanțe născute din abuz, practici înșelătoare și comercializarea de produse toxice. Dacă ai înșelat la cântar, dacă ai pus în pericol sănătatea sau interesele economice ale clienților sau ai furat, nu poți pretinde realizarea unei creanțe rezultate din aceste comportamente.De altfel, este dubitabil că băncile din România, opozante ale legii DIP, ar avea speranța realistă de a recupera de la debitor o creanță, din moment ce vând această creanță la colectori cu 0,1%. Este vorba, în acest caz, mai degrabă, de o dorințăușor ilegitimăde a-și utiliza mai rapid și mai comod din punct de vedere fiscal provizioanele constituite pentru trecerea debitorilor lor în „zona neperformanțelor” și de dorința foarte ilegitimăde a menține coarda datoriei întinsă la maxim, pentru a nu „stimula reducerea responsabilității” și așa – numitul hazard moral.

În plus, în procedura bail-in-ului (salvarea băncilor cu banii confiscați ai deponenților) se întâmplă ceva mult mai grav: fărăo procedură atât de transparentă și suplă cum este cea reglementată de legea DIP, procedura care include și instanțe de judecată, confiscarea depozitelor bancare în vederea salvării băncilor se dispune în mod ocult, fără posibilitatea unui control judiciar adevărat, prin decizie a unei autorități administrative (BNR). Și, cu toate acestea, CJUE a decis, în speța Ledra advertising contra CE si BCE căastfel de limitări ale dreptului de proprietate sunt admisibile, dacă sunt facute în interes public[13].

6.  Atât de multe excepții de neconstituționalitate au fost ridicate (nota bene, contra unei legi întinsă pe doar 2 pagini, conținând doar 12 articole, orientate către facilitarea unei negocieri pentru reducerea poverii debitorului, iar în caz de refuz, către stingerea unui raport juridic patologic, de natura a determina, menține sau chiar adânci ruina debitorului, recte, ștergerea datoriei prin darea în plată a imobilului ipotecat), atât de multe texte experte și „experte” de înfierare sau de diabolizare a legii, a inițiatorilor și a „beneficiarilor” săi  au fost scrise, atât de multe milioane au fost cheltuite pe anti-reclama, seminarii de îndoctrinare anti-lege, cărți și colecții de articole critice sponsorizate etc., încât stai și te întrebi dacă lumea noastră juridică – și nu numai – mai are conștiința faptului sau măcar sentimentul căaplicarea strictă, formalistă, chiar talibană a legii, fără a ține cont de particularitățile concrete și curente, poate dăuna dreptului și justiției.

Căci totalitatea dreptului poate conduce la cea mai mare nedreptate – summum ius, summa injuria[14].

[1] Mai bine cunoscută publicului sub denumirea de Legea dării în plată și identificată adeseori cu acronimul DIP, care va fi utilizat, brevitatis causa, și în prezentul material, face în prezent obiectului unui număr de peste 450 de dosare aflate pe rolul Curții Constituționale.

[2] Pentru noțiunea de ordine publică economică de protecție, a se vedea Al. Bénabent, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, Paris, 2001, p. 112; Chr. Larroumet., Les obligations. Le contrat, Economica, Paris, 2003, p. 100-101; J. Flour, J.-Luc Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations, 1. L’acte juridique 10e édition, Armand Colin, Paris, 2002, p. 215-217; Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2005, p.389-390.

[3] Hotărârea din 27 iunie 2000, Oceano Grupo Editorial şi Salvat Editores, C-240/98-C-244/98, Rec, p. 1-4941, punctual 25, precum şi Hotărârea din 26 octombrie 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec, p. 1-10421, punctul 25

[4] Hotărârea Oceano Grupo Editorial şi Salvat Editores, citată anterior, punctul 27, Hotărârea Mostaza Claro, citată anterior, punctul 26, precum şi Hotărârea din 6 octombrie 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Rep., p. 1-9579, punctul 31

[5] Se va putea vedea mai jos ca legea DIP nici măcar nu reprezintă o intervenție a legiuitorului în contracte, ci o aplicație a teoriei contractului din Codul civil.

[6] Expresia aparține redactorului raportului din 2012 pe care London Economics l-a redactat la cererea Financial Services Users Group (FSUG), raport care a stat la baza unor rezoluții din 2013 si 2015 ale Parlamentului European și care, de altfel, a inspirat proiectul Legii DIP. Raportul poate fi consultat aici :  Debt solutions report en (pdf file).

[7] Unul dintre acesti teoreticieni, in frenezia combaterii Legii DIP, a dat un citat din Tomas de Torquemada.

A se vedea: Legea dării în plată: lex authentica sau simulata?, nota 70 subsol.

Pentru aceia dintre cititori care nu stiu cine a fost acest Tomas de Torquemada, recomand Wikipedia. Veti putea observa ca omul, nascut in 1420 si decedat in 1498, a fost nu doar un simplu inchizitor care obisnuia sa obtina “marturisiri” ale acuzatilor in camera de tortura, cu niste blande instrumente de tipul Fecioarei de fier (Iron Maiden …), ci chiar Marele Inchizitor, cel care a introdus ideea de totalitarism in Europa, un sistem politic si judiciar care nu era interesat de fapte si nici de adevar, ci de controlul sufletelor si al constiintelor. In acest ritm frenetic al “argumentatiei” anti-lege DIP, este foarte probabil ca, in curand, vom regasi prin articolele “stiintifice” dedicate combaterii acestei legi eretice chiar si citate din Mein Kampf.

[8] Autorii acestui termen ironic, nepotrivit cand e vorba de niste oameni care trec printr-o drama personala, au omis sa spuna ca evacuarea se intampla oricum, iar dupa evacuarea „obisnuita”, debitorul ramane in continuare captiv in contract, victima a recuperatorilor de creante, in timp ce „auto-evacuarea” aduce liberarea de datorie.

[9] In cauza Gorraiz Lizarraga ș.a. contra Spaniei, CtEDO a stabilit ca adoptarea unei legi de interes general, chiar în cursul unor proceduri judiciare, fără a impune astfel o anume soluție într-un litigiu determinat, nu contravine principiului preeminenței dreptului și principiului unui proces echitabil, consacrate de art. 6 din Convenție (paragraful 64 din hotărâre).

[10] „O lege nu este retroactivă atunci când modifică pentru viitor o stare de drept născută anterior şi nici atunci când suprimă producerea în viitor a efectelor unei situaţii juridice constituite sub imperiul legii vechi, pentru că în aceste cazuri legea nouă nu face altceva decât să reglementeze modul de acţiune în timpul următor intrării ei în vigoare, adică în domeniul ei propriu de aplicare. Rezultă că retroactivitatea legii priveşte modificarea unei situaţii pentru trecut, iar nu reglementarea diferită a unei situaţii juridice pentru viitor”.

[11] „O lege nu este retroactivă atunci când modifică pentru viitor o stare de drept născută anterior și nici atunci când suprimă producerea în viitor a efectelor unei situații juridice constituite sub imperiul legii vechi, pentru ca în aceste cazuri legea nouă nu face altceva decât să refuze supraviețuirea legii vechi și să reglementeze modul de acțiune în timpul următor intrării ei in vigoare, adică în domeniul ei propriu de aplicare. […]legea […] nu vădește o aplicare retroactivă a legii, respectiv aplicarea acesteia unor situații calificate drept facta praeterita, ci unor situații pendinte aflate în curs de executare la momentul intrării în vigoare a legii. Legea acționează în domeniul său propriu de aplicare, fiind de imediată aplicare și acestor situații”.

[12] L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile, vol. II. Contractul, Editura Universul Juridic, București, 2009, p. 531; a se vedea și M.B. Cantacuzino,Elementele dreptului civil, Editura All Educational, București, 1998, p. 21-23.

[13] In Cauza C-8/15 P (Ledra Advertising contra Comisiei Europene si a Bancii Centrale Europene), CJUE a reținut că dreptul de proprietate (garantat prinart. 17 din cartă)nu este o prerogativă absolută și că exercitarea sa poate face obiectul unor restricții justificate de obiective de interes general urmărite de Uniune și să nu constituie, față de scopul urmărit, o intervenție disproporționată și intolerabilă care ar aduce atingere însuși conținutului drepturilor astfel garantate.

[14] Am facut cunoștință cu acest dicton, cu uimire, pentru prima dată, în toamna anului 1992, în timpul unei prelegeri de drept civil de anul II a unuia dintre autorii acestui text: Legea privind „darea în plată” – examen critic al anumitor elemente de (ne)constituționalitate și (ne)convenționalitate Eu continui să cred că, la fel ca și atunci, la 2 ani distanță de revoluție, și acum, în 2016, legalismul este o spoiala de legalitate, o plagă a lumii moderne,o avocatură a fariseilor, care ne-ar putea conduce, treptat și fară băgare de seama, la Sharia, dar la una de rit european. Un exemplu de orbire fariseica ne este oferit în cateva sute de dosare de contestații la darea în plată, unde s-a ridicat, printre multiplele excepții de neconstituționalitate a unor texte concrete din legea DIP, și o excepție de neconstituționalitate a întregii legi. Nu se poate cere, în cadrul excepției de neconstituționalitate, declararea neconstituționalității întregii legi. Legea CCR, in art.29, se referă la o normă în vigoare, nu la un întreg act normativ. Examinarea întregului act de normative se poate efectua doar prin intermediul procedurii sesizării CCR, o procedura prealabilă intrării sale în vigoare. Sesizarea prealabilă de neconstituționalitate este permisa doar Parlamentului, Președintelui României, Guvernului și Avocatului Poporului; ori, aceste instituții au declarat că nu atacă legea în integralitatea sa la CCR; Președintele a spus chiar public că, după analiza noii forme a legii, rezultată după re-examinarea sa în Parlament, o gasește “în regulă”.

 

DistribuieShare on FacebookShare on Google+Tweet about this on Twitter